I. De la vie personnelle à la vie privée : un changement de logique
Au départ, la règle était simple. Un salarié ne pouvait pas être licencié pour un fait de sa vie privée, sauf si ce fait créait un trouble objectif dans l'entreprise. La vie privée formait ainsi une zone normalement soustraite au pouvoir de direction. Puis la jurisprudence a introduit la notion de vie personnelle, plus large. Elle couvre toutes les activités sans lien avec le travail, même si elles ne relèvent pas de l'intimité.
Dans ce cadre, les juges ont admis qu'un fait de la vie personnelle pouvait être sanctionné s'il constituait un manquement à une obligation du contrat ou causait un trouble objectif. On pouvait donc commettre une faute dans sa vie personnelle et être licencié pour cela. Les décisions récentes modifient cet équilibre.
La jurisprudence sépare désormais deux niveaux.
- premier niveau : la vie personnelle, qui reste protégée mais peut, dans certains cas, justifier un licenciement non disciplinaire ou disciplinaire, selon le lien avec le contrat et l'entreprise ;
- deuxième niveau : la vie privée, et plus encore l'intimité de la vie privée, qui relèvent des libertés fondamentales. Quand un licenciement se fonde, même en partie, sur cet espace intime, il est nul. Le barème d'indemnisation ne s'applique alors plus. Pour l'employeur, l'enjeu est important : mal qualifier le fait invoqué, c'est prendre le risque d'une nullité.
II. L'intimité de la vie privée et le recul du terrain de la liberté d'expression
L'intimité de la vie privée vise le plus secret de la vie du salarié. On y trouve notamment les échanges privés, les conversations non destinées à être rendues publiques, le secret des correspondances.
Les décisions récentes montrent que, pour la jurisprudence, ce qui compte n'est pas seulement le contenu des propos, mais surtout le cadre dans lequel ils sont tenus.
Des propos racistes ou sexistes restent donc protégés lorsqu'ils sont échangés dans un groupe fermé, sur une messagerie privée ou dans une conversation présentée comme strictement personnelle. Dans ces cas, il n'y a pas de faute disciplinaire possible. Le licenciement prononcé sur ce fondement est nul.
À l'inverse, lorsque les échanges ont un lien évident avec l'entreprise, par exemple lorsqu'ils visent à critiquer l'employeur via un téléphone professionnel et uniquement avec des collègues, les juges peuvent les qualifier de professionnels. Le terrain redevient alors celui du contrat de travail et de la liberté d'expression au travail.
Ce mouvement a une autre conséquence. Le régime classique de la liberté d'expression du salarié recule. Il s'applique surtout aux propos tenus dans un cadre professionnel ou clairement rattachés à l'entreprise.
Dès que l'on bascule dans la sphère intime, le débat sur l'abus de la liberté d'expression disparaît au profit d'une protection renforcée de la vie privée.